Как сэкономить на налоге на прибыль, идея из анализа Определения ВС от 25.02.2019 № 303-КГ18-20736

Прежде чем включить в резерв долг контрагента с отсрочкой платежа, убедитесь, что в договоре сказано, что товар не находится у вас в залоге до момента оплаты. Иначе контролеры исключат долг из состава резерва и доначислят налог на прибыль. Если такой фразы нет, составьте допсоглашение. Такой способ оптимизации подсказал ВС (определение от 25.02.2019 № 303-КГ18-20736).

Сомнительной признается просроченная задолженность перед налогоплательщиком, не обеспеченная залогом, поручительством, банковской гарантией (п. 1 ст. 266 НК). При продаже с отсрочкой платежа товар автоматически становится предметом залога (п. 5 ст. 488 ГК). Следовательно, такой долг нельзя признать сомнительным. В договоре с контрагентом прямо пропишите, что не применяете положения пункта 5 статьи 488 ГК. Эта норма действует, только если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Если в договоре или допсоглашении к нему не будет указанного условия, доводы компании о формальности автоматического залога не сработают. Компания настаивала, что цемент – товар с ограниченным сроком годности, по истечении которого его нельзя вернуть продавцу как предмет залога. Однако ВС не принял этот довод. Тот факт, что товар нельзя вернуть в натуре, не имеет правового значения. Формальное наличие залога исключает возможность признать долг сомнительным, независимо от того, способен ли залог реально выполнять свою обеспечительную функцию.

Автор Сергей Рюмин.

Комментарий Ольги Пономаревой:

«Если вы подозреваете, что контрагент может не исполнить свои обязательства, то пропишите в договоре условие о том, что товар не находится в залоге до момента оплаты. В этом случае контролеры не исключат долг из резерва и не доначислят налог на прибыль».

Опубликовано: журнал «Практическое налоговое планирование».

Сообщение Как безопасно включить в резерв долг с отсрочкой платежа появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

Обвиняя предпринимателей в дроблении, для целей определения размера недоимки налоговики рассматривают всех участников схемы как единый хозяйствующий субъект. Соответственно, выручка, на которую начисляется НДС, определяется путем суммирования доходов основного общества и его подконтрольных лиц. Большинство дел о дроблении — это дела с участием субъектов, применяющих спецрежимы, в которых нет НДС. А это порождает споры относительно порядка его исчисления.

Практика по данному вопросу пока разноречива, суды демонстрируют два подхода.
Первый: НДС начисляется сверх цены, установленной в договоре. Второй: НДС выделяется из согласованной цены договора, то есть применяется расчетная ставка НДС.

Подход первый: НДС сверх цены договора

По общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей. Источником для уплаты НДС должна быть полученная от покупателей выручка. В этом суть, правовая и экономическая природа НДС как косвенного налога: плательщиком налога является продавец товара, но сумму налога он удерживает у покупателя, увеличивая на нее стоимость продаваемого товара. Но в делах по дроблению эта логика почему-то не всегда срабатывает. Зачастую суды поддерживают налоговиков, которые начисляют НДС иным способом: сверх выручки, вменяемой налогоплательщику. При таком подходе налог не перекладывается на покупателя, а формируется за счет средств самого налогоплательщика, что, по сути, ведет к подмене правовой природы НДС как косвенного налога. Это приводит к исчислению налога с дохода, который не получен налогоплательщиком, что недопустимо в соответствии со ст. 154 и 168 НК РФ.

Примером может служить дело, рассмотренное АС Московского округа (постановление от 05.02.2019 по делу № А40-195593/2017). Схема налицо Один владелец коммерческой недвижимости в Москве безуспешно попытался поспорить с ФНС, хоть и использовал все средства для защиты своих прав, возможные в данном случае. В том числе дошел до Верховного суда, который отказался рассматривать его жалобу (Определение от 31.05.2019 № 305-ЭС19-7040). Налогоплательщик зарабатывал тем, что сдавал в аренду коммерческую недвижимость. При этом, разумеется, решил сэкономить на налогах и применил одну за другой две схемы налоговой оптимизации. Что, конечно же, не осталось без внимания налоговых органов. Первая схема применяется на практике уже давно и налоговикам прекрасно известна. Строится она на использовании налоговой льготы по уплате НДС, которой могут воспользоваться организации с работниками, относящимися к людям с ограниченными возможностями. «Прокололся» налогоплательщик на том, что: трудоустройство инвалидов оказалось формальностью, в реальности работу выполняли другие; арендованная недвижимость сдавалась в субаренду, при этом плата существенно возрастала; компании, которые были задействованы в данной схеме, уже проходили сторонами в аналогичных спорах с налоговой, которые были проиграны налогоплательщиками. В итоге налогоплательщик, видя, что данная схема в судах уже неоднократно была разгромлена, решил применить другую схему — дробление бизнеса. Бизнес был раздроблен на 18 подконтрольных лиц, применяющих УСН. Причем подход к реализации схемы был выполнен достаточно формально. Эти 18 компаний получили части недвижимого имущества и якобы сдавали его в аренду. Формально налогоплательщик получал небольшие денежные средства за услуги по управлению недвижимым имуществом, доход за аренду в пользу этих 18 компаний облагался налогом по ставке 6%. Как все понимают, это была просто «завеса». Фактически же собственник сдачей имущества в аренду занимался сам.

Расплата неминуема

Какие основные ошибки допустил наш налогоплательщик при налоговом планировании? Во-первых, организация его документооборота носила сугубо формальный характер, стороны лишь имитировали коммерческую деятельность без реального ведения оной. А во-вторых, денежные средства возвращались компании-налогоплательщику, а фактически его учредителю — физическому лицу в виде займов и дивидендов. Такой подход налогоплательщика к налоговому планированию — формальность, которая плохо прикрывала имитацию хозяйственных процессов, — возможно, и привел к тому, что Верховный суд закрепил использованный налоговыми органами способ подсчета НДС: в данном случае при расчете сумм недоимки НДС был посчитан налоговиками «сверху» объединенных оборотов участников схемы. Суд прямо сказал: если есть схема, значит, налогоплательщик действовал недобросовестно и сам несет свои налоговые риски, связанные с невозможностью предъявить НДС факти­ческому получателю услуг, сложившаяся ситуация является налоговым риском общества и следствием его собственных неправомерных действий. Но это дело — результат неправильного подхода к налоговому планированию. Есть и другие, можно сказать, диаметрально противоположные дела, когда суд, наоборот, встает на сторону бизнеса и указывает на ошибки налоговой службы в доначислении и на необходимость применения налоговой реконструкции.

Подход второй: НДС по расчетной ставке

Нежелание налоговых органов производить налоговую реконструкцию вполне понятно и оправдано целями пополнения бюджета. Но принять такой подход как справедливый и соответствующий порядку исчисления налогов, установленному в НК РФ, сложно, ведь помимо нарушения запрета на двойное налогообложение, которое декларирует НК РФ, такое «произвольное» начисление НДС ведет к возникновению то ли нового налога (еще один налог на прибыль), то ли нового вида ответственности, которая карает того, кто умышленно применил «схему». При том что за это уже есть штраф в НК РФ, который при доказанном умысле составляет ни много ни мало 40% от неуплаченного налога (п. 3 ст. 122 НК РФ).

Более справедливым является исчисление НДС способом, позволяющим установить реальный размер налоговых обязательств. Проверяющие должны установить стоимость реализуе­мых товаров (без включения в нее суммы налога) и добавляе­мую к этой стоимости сумму налога, которые вместе и будут соответствовать фактически сформированной стоимости поставленных товаров. В 2019 г. Верховный суд и суды иных инстанций приняли несколько решений, подтвер­ждающих, что налоговая реконструкция — это обязанность налоговых органов и то, что сам по себе факт получения необоснованной налоговой выгоды не может служить основанием для изменения порядка определения недоимки и взимания налога в относительно большем размере. В том числе суды указывают, что согласно ст. 122 НК РФ форма вины имеет значение лишь при определении размера штрафа.

Речь о следующих судебных актах:

• Определение ВС РФ от 30.09.2019 № 307-ЭС19-80851 (рассматривается по новому кругу),
• Определение ВС РФ от 16.04.2019 № 302-КГ18-22744, Определение ВС РФ от 28.10.2019 № 305-ЭС19-9789 и некоторые другие.

Налоговая реконструкция: быть или не быть?

Конечно же, тренды налогового контроля нам всем понятны. Они достаточно характерно описаны в письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@:

«При доказанности умышленности действий налогоплательщика, направленных на неуплату налога, налоговые обязательства, возникшие в результате таких действий, корректируются в полном объеме… Налоговый орган не определяет расчетным путем объем прав и обязанностей налогоплательщика, допустившего искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственной операции».

На данный момент разработан законопроект, который, возможно, изменит ст. 54.1 НК РФ, согласно которой налоговая не использует метод «налоговой реконструкции», ко­гда доначисляет налоги при их «оптимизации налогоплательщиком». Авторы поправок считают, что «доначисление налогов не должно вести к двойному налого­обложению, искажению экономической природы налогов, избыточному, не обусловленному экономическим содержанием совершенных операций, налогообложению». Даже если эти поправки и не будут приняты, надеемся, что налоговая реконструкция в таких вопросах будет возможна, хотя бы с помощью суда.

Опубликовано: «ЭЖ-Бухгалтер (Бухгалтерское приложение)» №47 (9813) 2019. Источник: https://www.eg-online.ru/article/412136/

Сообщение Дробление бизнеса и способы исчисления НДС: два подхода судов появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

Последние изменения в НК РФ по налогу на имущество организаций вызвали шквал возмущений экспертов. Поправки, мягко говоря, оказались неожиданными для налогоплательщиков (подробнее об этом см. «ЭЖ-Бухгалтер», № 40, 2019). Но надо отдать должное Минфину, который отреагировал на возражения профессионального сообщества достаточно оперативно. Напомним, что по смыслу изменений, внесенных Федеральным законом от 29.09.2019 № 325-ФЗ, налог будут требовать платить с объектов недвижимого имущества, перечень которых станет, по сути, открытым, так как его дополнили ссылкой на недвижимость, с которой платят налог физические лица.

Минфин России 2 октября выпустил разъясняющее письмо (№ 03-05-04-01/75869), в котором подтвердил расширение перечня объектов, а ФНС довела эту позицию до нижестоящих органов (письмо от 03.10.2019 № БС-4-21/20087@). Но уже 10 октября появилось еще одно письмо Минфина (№ 03-05-05-01/77851), которое можно расценить как положительный сдвиг в этом вопросе. Минфин признал, что норма все же некорректна, и указал, что поскольку включение новых объектов налогообложения налогом на имущество организаций реализовано через ссылку на положения главы 32 НК РФ, при применении новых норм п. 1 ст. 378.2 НК РФ следует исходить из того, что речь идет лишь о тех объектах имущества, которые могут находиться в собственности физлиц — налогоплательщиков налога на имущество физлиц и в отношении которых налог на имущество физлиц должен уплачиваться исходя из кадастровой стоимости.

«Таким образом, руководствуясь положениями главы 32 Налогового кодекса, полагаем, что в качестве иных объектов недвижимого имущества, подлежащих налогообложению налогом на имущество организаций по кадастровой стоимости, выступают принадлежащие организациям жилые помещения, садовые дома, жилые строения, гаражи и машино-места, объекты незавершенного строительства, а также хозяйственные строения, расположенные на садовых и приусадебных участках, то есть ограниченный перечень имущества», — отмечается в письме.

Финансисты сообщили также, что в настоящее время в целях исключения неточностей и неясностей в интерпретации норм ст. 378.2 НК РФ Минфином России совместно с Комитетом Государственной Думы по бюджету и налогам прорабатывается вопрос о подготовке поправок в указанную статью исходя из изложенной позиции. Иными словами, Минфин признает, что имеет место ошибка, и работа по ее исправлению должна вестись минимум по двум направлениям:

1) норму нужно изложить по-иному;

2) перечень объектов не должен быть открытым.

Ну что ж, будем ждать более взвешенного решения.

Источник: https://www.eg-online.ru/article/409063/

Сообщение Минфин признал некорректность поправок по налогу на имущество появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

С учетом трендов налогового администрирования и необходимости пополнять бюджет думаю, что цель нововведений именно в возможности расширить количество объектов, которые облагаются налогом на имущество исходя из их кадастровой стоимости. Так что налог будут требовать платить с недвижимости, которая принадлежит компании, при этом перечень объектов такого имущества станет, по сути, открытым, так как его дополнили ссылкой на недвижимость, с которой платят налог физические лица. Иными словами, если у компании будут такие же объекты, как и у физических лиц, — жилье, гаражи, незавершенное строительство и какие-либо еще здания, с них могут посчитать налог по кадастровой стоимости. Движение в сторону того, что все объекты, имеющие кадастровую стоимость, должны облагаться именно исходя из ее значений, очевидно.

Источник: https://www.eg-online.ru/article/408645/

Сообщение Новации для имущественных налогов появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

АО «Кургансемена» вменили схему дробления – использование четырех взаимозависимых и подконтрольных лиц на УСН, не осуществляющих реальной деятельности. Все компании  торговали зерном.

Суды установили, что налоговый орган не доказал ни одного факта, свидетельствующего о наличии схемы:

• взаимозависимость не оказала влияния на отношения налогоплательщиков;
• заемные отношения между ними были вполне рыночными;
• доказательств имитации деятельности, равно как и доказательств отсутствия реальности, не предъявлено;
• подконтрольность и несамостоятельность не доказана.

Чем это дело интересно? Прежде всего, суперкритичной оценкой судами доказательств, собранных налоговой. Такое ощущение, что налоговый орган был просто голословен и все свои утверждения основывал только на факте взаимозависимости.

Зацепило утверждение суда о том, что подконтрольные общества были созданы намного позже налогоплательщика и этот факт очень убедительно свидетельствует об отсутствии схемы.

Очень понравились два утверждения суда:

• о правовой определенности положения налогоплательщиков;
• о порядке расчета недоимки.

Суд обратил внимание инспекции на необходимость квалифицировать деятельность компаний в целях налогового контроля в принципе, а не только для обвинения в получении необоснованной налоговой выгоды. И еще: ничто не мешает нормально рассчитать недоимку и учесть произведенные расходы, ведь отсутствие реальности операций не доказано. В таком случае налоговики должны произвести налоговую реконструкцию. Это позволит определить реальные обязательства плательщика перед бюджетом.

Кроме того, определять налоговую базу, сложив доходы только от продажи зерна, без учета доходов от иной деятельности, нелогично. Ведь наличие этой самой иной деятельности как раз и говорит о самостоятельности хозяйствующих субъектов.

Сообщение Положительная практика по дроблению бизнеса появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

Сообщение Тематические налоговые проверки по НДС появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

А для предпринимателя актуальной остается возможность диверсифицировать бизнес, разукрупнить его, защитить активы, иными словами, разложить яйца в разные корзины. И одним из средств для этого является дробление бизнеса.

Дробление бизнеса глазами налоговиков

Что такое дробление?

Дробление бизнеса — такая организация бизнеса налогоплательщика, которая ведет к получению им необоснованной налоговой выгоды от использования спецрежимов налогообложения (УСН, ЕНВД, ПСН) путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.

Такое разделение производится только с целью налоговой экономии и не имеет реальной предпринимательской цели.

Цель незаконной налоговой экономии достигается путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика, остальные участники схемы лишь имитируют предпринимательскую деятельность.

Получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, формально соответствующих действующему законодательству, но участники, применяющие спецрежим, не являются самостоятельными, подконтрольны другому обществу и действуют согласованно с ним.

Как определяется размер недоимки?

Правил расчета налогов при дроблении НК РФ не содержит. При определении размера недоимки налоговики рассматривают всех участников схемы как единый хозяйствующий субъект. Соответственно выручка определяется путем суммирования доходов основного общества и его подконтрольных лиц. Далее начисляется налог на прибыль и НДС, штраф от 20 до 40 % от суммы недоимки и пеня за просрочку уплаты налогов. В случае наличия имущества на балансе у участников схемы на УСН, основному обществу также доначисляют налог на имущество. В случае наличия участников схемы ИП, им могут доначислить НДФЛ в части полученных ими доходов.

Размер недоимки — самый сложный вопрос в делах по дроблению. Позиция налоговых органов всегда самая невыгодная для налогоплательщика: как правило, налоговики «забывают» учесть произведенные налогоплательщиком расходы, не учитывают уплаченные участниками схемы налоги, не объясняют методику произведенных расчетов. Не определяют действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика, как их обязывает НК РФ, а считают по своим «понятиям», преследуя цель максимального пополнения бюджета. Более справедливого подхода к расчету недоимки налогоплательщикам приходится добиваться через суд. Именно суды обязывают налоговые органы объяснить логику своих расчетов, учесть в них расходы и т.п. С их помощью сейчас и формируется подход к расчету недоимки.

Обобщив судебную практику, ФНС издала Письмо от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, которое является одним из руководящих документов при доказывании дробления бизнеса. Для нижестоящих налоговых органов ФНС хоть и не дает конкретной формулы, но закрепляет принципы исчисления недоимки:

• определять налоговую базу с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов,
• обеспечивать в акте наличие подробного расчета недоимки, объясняющего методику производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику,
• учитывать при расчете возражения налогоплательщика относительно правильности расчетов с учетом подтверждающих документов.

Нельзя сказать, что акты налоговиков сильно изменились после выпуска этого письма. По прежнему есть расчеты недоимки, не учитывающие эти правила, акты, в которых есть только цифры и нет пояснения о правилах, применяемых при расчете. При построении стратегии защиты своих интересов в суде предприниматель должен помнить о том, что расчет недоимки по непонятной ему методике может быть основанием для отмены всего акта налоговой инспекции как незаконного и нарушающего права налогоплательщика на его обжалование по основаниям, предусмотренным п. 8 и 14 ст. 101 НК РФ

Взаимозависимость опасна или нет?

Так как сложившаяся практика и нормы закона сейчас позволяют признавать взаимозависимыми практически любых лиц (бывших однокурсников или коллег по работе, к примеру), то бояться взаимозависимости уже бесполезно! Сама по себе взаимозависимость не может являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды или быть единственным доказательством «схемы». Применение специальных режимов налогообложения само по себе не влечёт ответственности, в том числе и в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица.

Для обвинения в получении необоснованной налоговой выгоды налоговые органы должны доказывать:

• отсутствие деловой цели и направленность только на получение незаконной экономии на налогах,
• влияние взаимозависимости на условия сделок и их финансово-хозяйственные результаты,
• размер налоговой экономии,
• «руководящую роль» субъекта на ОСН,
• согласованность и подконтрольность действий субъектов их несамостоятельность.

Бояться взаимозависимости не стоит, но надо помнить, что это первое, что привлечет внимание налоговиков к вашей группе компаний. Вероятно, после этого они захотят пристальнее рассмотреть финансово-хозяйственные связи между организациями с целью выявления признаков схемности.

Деловая цель

Деловая цель — основной критерий оценки наличия необоснованной налоговой выгоды.

Только лишь налоговая выгода, положенная в основу любых сделок и действий налогоплательщика, не может рассматриваться как самостоятельная деловая цель. Мало того, если цель экономии на налогах будет признана основной или единственной в действиях предпринимателя, то его накажут за попытку получить необоснованную налоговую выгоду (ст. 54.1. НК РФ, ПП ВАС РФ № 53 от 12.10.2006). Все действия предпринимателя должны иметь обоснованную деловую цель.

Письмо ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ «разрешает» предпринимателям организовывать свой бизнес любым способом, но только если эти способы не ведут к незаконной налоговой экономии или не являются злоупотреблением правами налогоплательщика по применению налоговых льгот, т. е. все сделки и действия предпринимателя должны быть реальными и иметь деловую цель. Намеренное искажение фактов хозяйственной жизни или объектов налогообложения ведет к возникновению незаконной налоговой экономии.

Примеры деловых целей, которые помогут устоять в суде:

• Разделение бизнеса на опт и розницу.
• Выделение отдельного вида деятельности, который компания перестала осуществлять (или не осуществляла ранее).
• Выделение бизнес (производственного) процесса целиком, комплексно.
• Улучшения управленческой, организационной структуры.

Внимание к деталям. Оформление документооборота, выбор видов сделок между субъектами, роль показаний свидетелей.

Зачастую слабое место защиты предпринимателя — это ошибки в организации «бумажной» составляющей бизнеса. При налоговом планировании внутри группы компаний нужно учитывать следующее:

• Ставить и достигать стратегические, отдаленные цели. У бизнес-решений должна быть история.
• Сделки и их документальное выражение должны отражать деловую цель ведения бизнеса, в совокупности быть направлены на эту цель, а цель — быть экономически (либо иным способом) выгодной.
• Сделки и их документальное выражение должны максимально отражать фактические отношения сторон, так как они есть в реальности.
• Чем меньше среди сделок нетипичных для реального бизнеса связей (совместная деятельность, любые варианты безвозмездных отношений, посреднические договоры без аргументированной цели и т.п.), тем лучше.
• Движение денежных средств и материальных ценностей должно четко соответствовать документально закрепленному порядку.
• При оценке рисков планирования бизнеса обратите внимание на то, что налоговые органы в качестве доказательств используют материалы допросов сотрудников (в т.ч. уволенных), поставщиков и покупателей продукции. Нужно помнить, что чем ближе оформление сделок к реальности, тем меньше шансов, что показания свидетелей будут истолкованы не в вашу пользу.

17 признаков дробления бизнеса:

В письме от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ ФНС обобщила опыт судебной практики и определила общие признаки создания формальных отношений и выявления согласованности между участниками сделки. Мы выделили самые важные из них, на которые нужно обратить внимание при налоговом планировании:

1. Отсутствие иной цели, кроме налоговой экономии.
2. Налоговые обязательства участников уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности.
3. Участники схемы осуществляют один и тот же вид экономической деятельности.
4. Создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала.
5. Формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей.
6. Показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.
7. Данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли.
8. Распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.
9. Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса (денежные средства возвращаются бенефициару).
10. Отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов, использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в Интернете, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.
11. Единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой её участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими.
12. Фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами.
13. Единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
14. Представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами.
15. Несение расходов участниками схемы друг за друга.
16. Прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.).

По сути, это список типичных ошибок налогоплательщика при налоговом планировании. Однако этот перечень не исчерпывающий и в каждом конкретном случае налоговые органы и суды должны оценивать все обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи друг с другом.

Итак, сколько бы ни было признаков дробления, есть правила которые надо соблюдать. Остальное — лишь частные детали конкретного бизнеса.

ТРИ главных принципа дробления:

1. Наличие реальной деловой цели, экономического смысла, предпринимательской логики в выбранном способе ведения бизнеса. Основным критерием отделения законного дробления от незаконного является наличие обоснованной и разумной деловой цели.Реальность, а не фиктивность.
2. Самостоятельность. Наличие у каждой единицы бизнеса обособленного ресурса для реального ведения заявленной деятельности (персонал, оборудование, офис и т.п.). Самостоятельное ведение и учет расходов и доходов.
3. Продуманная организация документооборота и сделок между единицами бизнеса. Соответствие «бумажной» и фактической организации бизнеса.

Обзор судебной практики

Почему бизнесу важно знать судебную практику?

Эта практика будет полезна налогоплательщикам для выработки четкой налоговой стратегии. Да, государство старается регулировать все, до чего дотягиваются руки, и в налоговом праве это особенно заметно: любой шаг, который может привести к налоговой экономии, по определению налоговиков — уже схема. Но, налогоплательщиков не лишают права вести бизнес теми способами и с помощью тех структур, которые им хочется использовать. Налогоплательщику предлагают делать это обоснованно. Еще три главных правила:

— Чтобы иметь обоснованную позицию, нужно работать над «чужими ошибками» — следить за судебной практикой и оценивать проигрыш и выигрышные дела налогоплательщиков.

— Нужно помнить, что в каждой конкретной ситуации рассматриваются конкретные доводы сторон и суд оценивает их во взаимосвязи и совокупности друг с другом. Поэтому каждое дело о дроблении сугубо индивидуально. Плюс в одном случае может стать промахом в другом.

Пример 1: взаимозависимое общество на УСН зарегистрировано непосредственно перед тем, как у основного общества (тоже на УСН) лимиты приблизились к верхнему пределу применения УСН — нет деловой логики.

Пример 2: общество на УСН зарегистрировано после того, как предприниматель с помощью интернет-рекламы начал продвигать продажу своего товара физическим лицам и открыл новое ООО дополнительно к старому на ОСН — есть деловая логика.

— Самое главное — иметь обоснованную позицию на этапе до разделения бизнеса, а не в момент начала проверки или к суду!

Решение АС Волгоградской области по Делу №А12-3927/2018 от 09.06.2018

Интересное дело, которое можно использовать для формирования своей правовой позиции.

Несмотря на наличие «классического» набора признаков дробления (пересечение учредителей и руководителей, единственный поставщик у двух участников «схемы») претензии налоговиков на сумму более 25 000 000 р. суд отклонил. Налоговики не приняли в расчет доказательства финансовой и фактической независимости компаний, то, что товар приобретался не только у основной компании и главное, что возможность приобретать товар только у данного поставщика объясняется тем, что он единственный дилер в данном регионе. Также налоговый орган не изучил вопросы влияния взаимозависимости на хозяйственный результат деятельности участников «схемы». Это решение примечательно тем, что суд отлично сформулировал правовую позицию относительно взаимозависимости и ее влияние на отношения сторон и т.п., которую можно смело использовать при формировании своей правовой позиции и оценке принципов налогового планирования.

Выводы, которые можно сделать по итогам суда:

Взаимозависимость сама по себе не доказывает наличие «схемы».

Ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких не образует состав налогового правонарушения. Одно лицо может правомерно участвовать на законных условиях в деятельности разных субъектов, что соответствует обычаям делового оборота и правомерному предпринимательскому поведению с использованием законных возможностей. Ведение предпринимательской деятельности в нескольких организационных формах, не делает всех участников данных правоотношений одним субъектом и не указывает на нарушение с их стороны действующего законодательства. Взаимозависимость субъектов не может свидетельствовать о наличии схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды и не исключает самостоятельного характера деятельности рассматриваемых хозяйствующих субъектов с правом применения любого налогового режима, предусмотренного действующим законодательством.

Использование специальных налоговых режимов взаимозависимыми лицами не «преступление» само по себе.

Применение такими субъектами специальных режимов налогообложения само по себе не влечёт ответственности, в том числе и в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица. Законные налоговые режимы и применение таковых нельзя ставить под сомнение до тех пор, пока формально не доказано налоговое правонарушение. Наличие взаимной заинтересованности у субъектов предпринимательской деятельности, вступающих в гражданско-правовые отношения, взаимные связи между ними и согласованность действий является основой для получения положительного финансового результата, что в свою очередь является целью предпринимательской деятельности. Наличие же при этом противоправного умысла, направленного на уклонение от уплаты налогов, должно доказываться налоговым органом на основании доказательств, собранных в ходе мероприятий налогового контроля.

Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2017 по делу № А71-7587/2016, АС Западного округа от 06.08.2015 № Ф07-4939/2015 по делу № А56-67658/2014, Дальневосточного округа от 21.01.2015 по делу № А04-1655/2014, ФАС Поволжского округа от 18.06.2014 по делу № А55-17026/2013.

Фармкомпания занималась производством лекарств и осуществляла их оптовую торговлю. Позже организация открыла сеть розничных аптек, создав специально для них несколько новых юридических лиц. Налоговая обвинила учредителей в дроблении и фиктивности подконтрольных организаций. Однако суды отклонили доводы инспекторов, потому что в данном случае отдельным юридическим лицам передано то направление деятельности, которым существующая организация никогда не занималась. При этом каждая из созданных аптек имела свой персонал, помещения и вела фактическую деятельность по розничной продаже лекарств, получив для этого соответствующую лицензию.

Постановление АС Поволжского округа от 30.06.2017 № Ф06-21495/2017, 12АП-1273/2017, А12-46187/2016

Налоговый орган посчитал, что налогоплательщик раздробил свой бизнес на две единицы без деловой цели. Однако суд изучил обстоятельства дела и подтвердил доводы налогоплательщика о том, что цель реальна: второе общество создано для осуществления мелкооптовых и розничных операций, основное общество этим не занимается. Фактов распределения выручки между обществами нет, работают они автономно. Все операции по договорам учтены обществами в бухгалтерском учете, их реальность налоговым органом не опровергнута. Не представлены доказательства того, что налогоплательщик-заявитель получал денежные средства от второго общества, и это говорит об отсутствии законных оснований для включения дохода этого лица — самостоятельного налогоплательщика — в налогооблагаемую базу заявителя для исчисления налога на прибыль. В ответ на доводы налоговой о том, что товар реализуется взаимозависимому обществу с минимальной наценкой, суд указал, что: учредители обществ не связаны родством и в браке не состоят. При этом предположение о наличие общих детей не делает их взаимозависимыми, а определять наличие фактических семейных отношений налоговый орган не уполномочен.

Статья опубликована в журнале «Экономика и жизнь» 24.08.2018

Сообщение Разделяй и властвуй: как грамотно раздробить бизнес и не привлечь внимание налоговиков появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

Сообщение Новые полномочия ФНС — аннулирование налоговых деклараций, Или наши люди на такси в булочную не ездят появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.

Во все кризисные времена налоговые органы активно пополняют бюджеты своих стран. Россия не исключение — сегодня налоговых проверок в нашей стране становится меньше, но размер доначислений и показатели по сбору налоговых недоимок растут. Цифры статистики таковы: более 99 % выездных проверок заканчиваются крупными доначислениями. Сегодня средняя «цена» выездной проверки в Москве обходится налогоплательщику почти в 42 млн рублей, в Санкт-Петербурге — в 72 млн рублей, а в Краснодарском крае — около 5 млн рублей.

В кризисное время размер доначислений всегда зависит от региона и его экономического положения. Оптовый продавец стройматериалов получил требование из Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД РФ по Москве предоставить сведения о своей деятельности. Продавец направил все свои силы на решение вопроса с правоохранителями, но не учёл, что по правилам, установленным государством, информация из полиции будет обязательно передана в налоговую и исключений из этого правила нет. Выездная налоговая проверка оценила изысканные налоговые манёвры поставщика стройматериалов и взыскала с бизнесмена 60 млн рублей.

Современному стилю проверок обязательно предшествует предпроверочный налоговый анализ, который длится до полугода. За это время налоговики всесторонне оценивают бизнес и приходят на проверку только к тем предпринимателям, от которых они гарантированно уйдут с «крупной добычей». Кроме того, на проверку сотрудники налоговой идут не только с цифрами доначислений, но и со знанием Ваших слабых мест. Проверяющим останется только подтвердить собранную информацию и добыть некоторые доказательства.

Первое — в России налоговые органы теперь стали интересоваться малым бизнесом. В Москве под пристальным вниманием сейчас, например, находятся компании, годовой оборот которых больше 100 млн рублей. Раньше налоговые интересовались бизнесом покрупнее. Для попадания в список проверяемых имеет значение и период проведения проверки — если Вашу компанию не проверяли больше трёх лет и она имеет интересные с точки зрения налоговиков обороты, то с высокой вероятностью Ваш бизнес станет реальным кандидатом на проверку.

Второе — Вам отказали в возмещении НДС по итогам камеральной проверки. Это означает, что кто-то из ваших контрагентов является недобросовестным по версии налогового органа. Дальнейшая проработка этого контрагента станет основной причиной выездной налоговой проверки в Вашей компании. Вы должны понимать причинно-следственные связи, которыми руководствуются сотрудники налоговой, и по возможности предпринять меры безопасности в ближайшее время.

Третье — Вы получили письменный запрос от органов МВД о том, что вам необходимо предоставить документы и информацию о финансово-хозяйственной деятельности вашей компании. На практике такой запрос обычно означает, что какой-то из Ваших контрагентов попал в поле зрение правоохранительных органов. Они, в свою очередь, начали проверять тех, кто отправлял ему платежи. Как показывает практика, вне зависимости от того, как решится вопрос с правоохранительных органами, силовики обязательно отправят информацию Вашу налоговую, а сотрудники налоговой включат Вас в план проверок.

Четвёртое — Вы узнали, что у Ваших контрагентов идут массовые встречные проверки. Чаще всего это говорит о том, что по Вашей компании ведётся преданализ. Налоговики собирают всю доступную информацию о вашей деятельности, анализируют её и делают вывод о целесообразности проведения выездной проверки. Продавец автохимии оказался именно в такой ситуации и мог бы догадаться, что по его бизнесу налоговая ведёт преданализ. Он знал, что его контрагенты получают встречные проверки и имел возможность попросить всех контрагентов-поставщиков внимательно следить за проверками, не игнорировать запросы и отвечать на всё своевременно и правильно. Он этого не сделал, в результате налоговые органы вычислили его проблемных контрагентов и собрали компромат с нужными показаниями свидетелей. За упущенное время и свою слабую реакцию на действия налоговиков предприниматель заплатил в бюджет 90 млн рублей недоимки.

Пятое — если Вы не уверены в добросовестности своих контрагентов, нужно срочно принять меры: исключить их полностью или значительно сократить их количество. Почти 90% выездных налоговых проверок связаны именно с проблемами недобросовестных контрагентов и, если в истории Вашей компании есть такие и их немало — ждите проверку. Если Вы работаете с госзаказами, обратите внимание на следующий пример: московская строительная компания (субподрядчик по выполнению госзаказов), занимавшаяся ремонтом детских садов и школ, попала под налоговую проверку. В ходе проверки стало понятно, что основные налоговые претензии к компании, связаны не столько с её деятельностью, сколько с пятью контрагентами, которых налоговая инспекция признавала недобросовестными. В результате налоговая начислила строительной компании недоимку. Мы оспаривали дело в суде и смогли доказать, что, несмотря на работу с сомнительными контрагентами, все работы по договорам были выполнены и приняты заказчиком. После финансово-экономической и строительной экспертизы суд признал, что компания выполнила строительные работы, поэтому начисление недоимки по налогу на прибыль признали неправомерным. В результате строительная компания смогла сэкономить 30 млн рублей — почти половину от начисленной ей недоимки.

Шестое — если налоговая потребовала от Вас предоставить сведения о дебиторской и кредиторской задолженности, акты взаиморасчётов с контрагентами, сведения о запасах и иных активах — это означает, что Вы фактически уже отобраны в число кандидатов на проверку. Однако налоговики хотят убедиться в том, что компания на самом деле работает и у неё есть деньги для погашения недоимки. Ваша платёжеспособность — это существенный плюс в глазах налоговиков. По нашей информации из налоговых органов, с 2017 года премия проверяющих инспекторов будет зависеть только от размера поступившей в казну недоимки, а не от размера начислений, как было ранее. Это тоже стоит учитывать.

Седьмое — Ваша налоговая просит предоставить документы и объяснения. Обратите внимание на содержание таких требований, из них можно понять, что именно будут проверять налоговики. Кроме того, просьба предоставить документы и объяснения — это сигнал, что в отношении Вашего бизнеса идёт преданализ. Компания по продаже отделочных материалов получила такое требование из налоговой с просьбой предоставить аналитику по ценам. Руководство компании выполнило требования и этим очень помогло налоговому органу. С помощью предоставленных цифр специалисты из налоговой предположили, а потом доказали схему по занижению цен и ухода от налогов с помощью взаимозависимой компании.

Восьмое — Вам следует насторожиться, если налоговики проводят выездную проверку компаний, входящих в одну «группу» с Вами. Сейчас специалисты из налоговой определяют взаимозависимость компаний по нескольким критериям. Они проверяют не только наличие одних и тех же учредителей, но и поставщиков, покупателей, персонала. Чтобы доказать применение различных схем ухода от налогов, налоговая зачастую приходит с проверкой ко всем участникам «группы» одновременно.

Девятое — если Вас вызывают на комиссию (убыточная, зарплатная, НДС-комиссия), это может быть предвестником проверки, особенно если Вы не выполняете требования комиссии или на допросе дали налоговикам лишнюю информацию, которой впоследствии они воспользуются против Вас.

Чтобы снизить вероятность выездной налоговой проверки, не забывайте регулярно проверять показатели своей деятельности на соответствие 12 критериям самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, указанным в приказе ФНС России № ММ-3-06/333@ («Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок»). Это, безусловно, не панацея, но и игнорировать эту концепцию не стоит. В нынешних экономических условиях надежды бизнесменов на справедливость и логичность работы государственной машины, в том числе судов, не оправдываются. Сегодня нужно идти на шаг впереди налоговиков, исправлять свои слабые места, чтоб избежать ненужных трат, доначислений и штрафов. Кроме того, после исправления ошибок новая стратегия ведения бизнеса должна быть не только продумана и менее уязвима, но и выстроена с учётом всех сегодняшних рисков.

Источник: http://www.forbes.ru/karera-i-svoy-biznes/340409-k-vam-edet-revizor-devyat-priznakov-vyezdnoy-nalogovoy-proverki

Сообщение К вам едет ревизор: девять признаков выездной налоговой проверки (Форбс/Forbes Russia, 14 марта 2017 г.) появились сначала на Юридическое бюро Пронина Пономарева и партнеры.